Acabo de leer de un tirón el libro de Moisés Barrio Andrés titulado Derecho Público y Propiedad Intelectual: su protección en Internet (Ed. Reus, 2017) y confieso que me hacía falta leer algo fresco, actualizado y riguroso sobre el estado de una de las cuestiones jurídicas más complejas a las que se enfrenta el Estado moderno.
En efecto, las grescas entre internet y la propiedad intelectual son un lugar de encuentro de las cálidas corrientes del derecho privado con las frías aguas del derecho público. Y es que la lesión de la propiedad intelectual presenta perfiles propios de un ornitorrinco jurídico.
En primer lugar, es propiedad incorporal y como tal multiforme (o multiformato) y susceptible de apropiación virtual, reproducción vertiginosa y tráfico global.
En segundo lugar, existe un trasfondo tecnológico dinámico y escurridizo que presta soporte a la impunidad de los ataques a esta propiedad.
En tercer lugar, son lesiones transfronterizas, que no entienden de fronteras y donde autores y víctimas pueden estar fuera de los confines territoriales del Estado actuante.
Y en cuarto lugar, las fronteras de los clásicos derechos de libertad de expresión y confidencialidad se alzan en coartada de los abusos.
Por si fuera de poco el telón de fondo sociológico no ayuda a adoptar soluciones eficaces. Se trata de una generalizada percepción tolerante de la impunidad de tales conductas pese al esfuerzo de concienciación del valor del producto intelectual y lo pernicioso de saquearlo.
También del amplio tejido de poderosas empresas satélite de estos agujeros negros que se tragan los derechos del creador, particularmente empresas de servicios a la sociedad de la información, empresas de publicidad y otras vinculadas a la oferta de productos tecnológicos.
Con este panorama no resulta nada fácil ofrecer una visión de las tres claves de toda reflexión humana. De dónde venimos, dónde estamos y dónde vamos. Y a las tres responde Moisés en esta obra utilísima. Veamos.
1. De entrada, este ensayo titulado Derecho Público y Propiedad Intelectual: su protección en Internet, de apenas 145 páginas, constituye una obra bien escrita, con una claridad admirable, que huye de academicismos y que nos ofrece el fenómeno de la protección de la propiedad intelectual en internet para los que somos usuarios de la red (y que lo hacemos “sin la red” de conocer la extensión de los derechos ajenos), y para los juristas, tanto expertos en derecho privado como para los letrados públicos.
Me encanta el frescor de la cita de fuentes americanas (la frase de arranque de Shapiro, quien describe Internet como “una gigantesca maquina de copiado” es elocuente del poder del monstruo).
2. El autor arranca de los orígenes de la propiedad intelectual pues con una rápida pincelada nos menciona los derechos de publicación de un impresor veneciano en el siglo XVI, se apoya en la proclamación del derecho de autor por ley de los revolucionarios franceses de 1793 y aterriza en nuestra legislación de propiedad intelectual.
A partir de aquí, nos muestra la técnica de ensayo y error de nuestro legislador. Primero nos expone el ropaje técnico de los modelos ilegales (centralización de contenidos, redes P2P y sistemas de agregación de enlaces) y a continuación con estilo salomónico nos ofrece la tensión entre los partidarios de riendas sueltas a internet por su servicio a la difusión de la cultura y los partidarios de refrenarlo para garantizar la creación y la rentabilidad del autor.
A continuación examina las medidas penales y las acciones civiles del ordenamiento jurídico español para combatir los excesos del saqueo de la propiedad intelectual, y lo hace con una facilidad pasmosa, pues con la técnica propia de letrado del Consejo de Estado, parte de la norma legal, nos indica el fruto de los casos judiciales mas sonados y se ultima con el diagnóstico certero, convincentemente pesimista sobre tales vías clásicas de represión, ambas con los pies de barro de las sagradas conquistas del secreto de las comunicaciones así como la libertad de expresión.
No falta la oportunísima referencia a las Directivas comunitarias y sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (casos Sanoma-Playboy/ GS Media o Promusicae), como tampoco la reflexión sobre las recientes reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil o de la Ley de Propiedad Intelectual y del Código Penal para remendar la red rota por los escualos que navegan por internet.
Así el autor nos lleva al tercer frente de lucha en defensa de la propiedad intelectual, tributo a la imaginación del legislador, constituido por la vía administrativa, la famosa Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, incorporada por Ley 2/2011, de 4 de Marzo, de Economía Sostenible, que tomando préstamos del modelo americano (responsabilidad de los proveedores de servicio frente a los infractores sin intromisiones del poder público en una especie de “duelo” de particulares) y del modelo francés (responsabilidad pública de vigilancia y represión) se ha construido como un modelo híbrido que, como las especies cruzadas, suelen ser estériles en cuanto a fertilidad, ya que por lo que expone el autor, la citada Comisión de Propiedad Intelectual resulta mas voluntarista que eficaz, pese a la reciente reforma operada por Ley 21/2014, de 4 de Noviembre (que me atreví a comentar en su día con rápida frivolidad y menor rigor que la obra ahora comentada).
No falta el análisis de esta nueva potestad de la citada Comisión que se añade a las clásicas funciones de mediación y arbitraje, como una potestad de tutela del restablecimiento de la legalidad (que participa de la naturaleza de las acciones de restablecimiento de la legalidad urbanística), pero sin carácter sancionador, y que en todo caso cuenta con la garantía judicial de la necesaria autorización de la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trata de imponer las medidas mas gravosas y susceptibles de comprometer los derechos fundamentales de los posibles implicados en la lesión de los derechos de propiedad intelectual.
La obra continúa analizando con detalle y claridad el procedimiento de actuación de la Sección segunda, con sus ventajas y límites, y además me complace que el autor da cuenta de que no actúa en espacios virtualmente inocuos (curioso principio de intervención mínima) pues
Según la interpretación que sigue la Comisión, que el sujeto activo desarrolle con él una “actividad económica”. Según la tesis de ésta, se excluyen servicios prestados por usuarios particulares (como blogs personales), y también quedan fuera del procedimiento conductas como el intercambio de archivos en redes P2P por meros usuarios, ya que los usuarios particulares carecen de la condición de prestadores de servicios de la información.
También desmenuza la obra los efectos de tales medidas frente a los proveedores de internet intermediarios, con referencia a la responsabilidad sancionadora de éstos y de los responsables directos. Todo con indicación de la problemática de los conceptos jurídicos indeterminados manejados por la ley y de compleja identificación práctica (“deberes de diligencia”, “labor activa y neutral”, “repercusión social”, etc) así como de las medidas cautelares, criterios judiciales y consecuencias prácticas.
Al final de la lectura, me queda la infantil sensación de que los infractores son como el Correcaminos delante del Coyote, aunque en este caso el Coyote es un perro guardián de la propiedad.
Lo cierto es que coincido plenamente con la conclusión del autor que pone sus esperanzas en la necesaria regulación a nivel comunitario para tutelar el flujo leal y respetuoso de derechos de propiedad intelectual en red, con mecanismos ágiles en denuncias y respuestas, pero con garantías de los derechos fundamentales de los ciudadanos que usan los servicios de internet.
Y por supuesto no he podido menos de sonreír al leer su última reflexión recomendando al legislador que pause la introducción de nuevos cambios legislativos hasta que se fijen metodologías y criterios rigurosos, de manera que las propuestas normativas
Sean primero minuciosamente evaluadas y probadas de cara a garantizar su efectividad real, al tiempo que también sea auditada la regulación vigente tras los cambios de 2014 y 2015.
Sin duda, el fenómeno de internet y la defensa de la propiedad intelectual requieren buena técnica legislativa, meditada y sin experimentos. Ni legisladores desbocados ni legisladores atropellados. Acción después de la reflexion.
3. En fin, este librito (así calificable por su volumen y fácil manejo, pero no por su altísima calidad de erudición y densidad expositiva) se ofrece como la parte visible del iceberg de conocimientos del autor que ha reservado para su exitosa tesis doctoral titulada “Internet y derecho público: responsabilidad de los proveedores de Internet” dirigida nada menos que por Santiago Muñoz Machado y Tomás de La Quadra-Salcedo.
De ahí que recomiende vivamente su lectura porque los tiempos de la problemática de la enfiteusis han cambiado. Ahora hay que estar al derecho vivo y los problemas reales, y esta obra nos ayuda a pisar con firmeza en conceptos y escenarios que algunos legos siempre hemos mirado con prevención y duda.