¿Cómo puede la Autoridad Judicial Española solicitar la Orden europea de investigación?

Este artículo responderá a todas las necesidades que al Juez penal español pueden surgirle en la instrucción o enjuiciamiento de una causa, cuando pretenda acordar una diligencia que trascienda al ámbito de otro Estado Miembro de la Unión Europea.

Ha de recordarse que la Orden europea de investigación (OEI) funciona igualmente a la inversa, es decir, imponiendo obligaciones a las autoridades judiciales españolas respecto de las diligencias acordadas por otros Jueces o Fiscales europeos, sin embargo, este aspecto no será objeto de estudio en el presente artículo.

Un paso más en la cooperación criminal transfronteriza

La OEI entró en vigor el 2 de julio de 2018, con la sustitución del Título X, en la Ley 23/14, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, (a través de la Ley 3/2018, de 11 de junio, de 20 de noviembre por la que se modifica aquélla). De esta manera se transpone la Directiva 2014/41/CE de 3 de abril de 2014.

Este instrumento implica un paso más de cooperación criminal transfronteriza en el ámbito comunitario puesto que viene a establecer una mayor agilidad en la práctica de las diligencias de instrucción o de medios de prueba en el enjuiciamiento penal que realizamos entre Estados Miembros, a través de ese principio comunitario, de tanto peso, como es el de reconocimiento mutuo.

Éste supone “la articulación de la cooperación judicial penal entre los Estados miembros sobre la base de relaciones directas entre las autoridades judiciales, que no requiere la intervención necesaria ni obligatoria de las autoridades centrales”. Igualmente se basa en la confianza mutua entre Estados miembros, “lo que lleva a un reconocimiento y ejecución de las resoluciones dictadas por las autoridades competentes de emisión de otros Estados prácticamente de manera automática, con causas tasadas de suspensión y denegación del reconocimiento” (Exposición de Motivos de la Ley).

En sustitución de las Comisiones Rogatorias  

En líneas generales, afecta y sustituye principalmente, en el ámbito comunitario, a todo lo que hasta ahora se resolvía a través de las Comisiones Rogatorias. Es otro peldaño, equiparable en el ámbito de la Unión Europea al que, en su día, supuso la aparición de la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE), con la necesaria insistencia en esa confianza mutua entre estados que, en determinados supuestos prácticos concretos, ha brillado por su ausencia.

Salvo las medidas expresamente excluidas en la norma mencionada, la OEI está dirigida a cualquier diligencia o prueba que el Juez o Autoridad Judicial en España acuerde y en la que sea necesaria la intervención de otro Estado Miembro, ya sea, entre otros, la citación a un testigo, a un investigado, su propia declaración, seguimientos a través de los medios tecnológicos, intervenciones telefónicas…. Todo ello sin perjuicio de otras medidas más específicas, a través del principio de especialidad en el Derecho procesal penal, como ocurre con la orden europea de detención y entrega, cuyas normas serán aplicables preferentemente cuando corresponda, tal y como luego se concretará.

Artículos de referencia

La OEI se regula en los artículos 186 y siguientes de la mencionada Ley.

Definición legal (artículo 186)

“Es una resolución penal emitida o validada por la autoridad competente de un Estado miembro de la Unión Europea, dictada con vistas a la realización de una o varias medidas de investigación en otro Estado miembro, cuyo objetivo es la obtención de pruebas para su uso en un proceso penal. También se podrá emitir una orden europea de investigación con vistas a la remisión de pruebas o de diligencias de investigación que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado miembro de ejecución”.

Diligencias, medidas o medios de prueba que pueden acordarse

En principio, será posible todo tipo de diligencias o medios de prueba, sin un carácter tasado. Sin embargo, se debe prestar atención específicamente a las que son excluidas por la propia ley: la orden europea de detención y entrega, la creación de un equipo conjunto de investigación y la obtención de pruebas en dicho equipo (con los matices previstos en la ley), la transmisión de los antecedentes penales. Todas estas diligencias excluidas, se regirán por su normativa especial (igual conclusión se debe extraer de todas las diligencias o actuaciones judiciales o procesales que no constituyan propiamente “diligencias de investigación” o “prueba” en el ámbito criminal).

Se pueden destacar de manera específica las siguientes diligencias o medios de prueba que sí se incluyen de manera tasada en la OEI (artículos 195 a 204):

  1. El traslado temporal a España de una persona privada de libertad en el Estado de ejecución cuando la investigación requiera su presencia en España (salvo si es para enjuiciamiento, que se deberá emitir la orden europea de detención y entrega) concretándose siempre de manera minuciosa todas las condiciones del traslado.
  2. La declaración de investigado, acusado, perito o testigo por videoconferencia, especificando las disposiciones prácticas para su cumplimiento.
  3. La obtención de información sobre cuentas y operaciones bancarias y otro tipo de cuentas financieras.
  4. La obtención de pruebas en tiempo real, de manera continua y durante un determinado periodo de tiempo.
  5. Las investigaciones encubiertas.
  6. La intervención de las comunicaciones en otro Estado miembro si se requiere su asistencia técnica, incluyendo la obtención de datos de tráfico y localización, concretando siempre los aspectos procesales relevantes así como la información que se pretende obtener y sus motivos, pudiendo asimismo solicitarse la transcripción, descodificación o desencriptado del registro. Existen dos modalidades: transmitiendo directamente la telecomunicación al Estado de emisión o interviniendo y registrando en el Estado de ejecución la telecomunicación para proceder una vez registrada al traslado del resultado al Estado de emisión.
  7. Las medidas de aseguramiento de prueba, a través del impedimento, cautelarmente, de la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o enajenación del objeto en cuestión, indicando a la Autoridad de ejecución la fecha en que habrá de levantarse o comunicando inmediatamente su alzamiento en su caso.
  8. La notificación al Estado miembro en el que se encuentre la persona que sea objeto de una intervención de telecomunicaciones por la Autoridad Judicial española y que no haya requerido la asistencia técnica de aquél Estado. Existen tres modalidades temporales de notificación, es decir, anterior, simultánea o posterior a la intervención, en función de si la medida se ha acordado antes, durante o después de que se tuviera conocimiento de que la persona se hallaba en dicho Estado.

Como se decía, al no tener un carácter tasado, la OEI se debe extender a diligencias o pruebas no incluidas expresamente en la Ley y usualmente adoptadas en los procedimientos penales en España como, a título de ejemplo:

  1. La declaración presencial de investigado, testigo o perito, ante funcionarios o autoridades del Estado de ejecución.
  2. La diligencia de entrada y registro.
  3. La utilización de dispositivos técnicos de seguimiento que requieran autorización judicial (art. 588 bis y quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) – que, en defecto de necesidad de autorización judicial podrían solicitarse a través de la cooperación policial, ya que la propia Directiva así lo establece “la presente Directiva no se debe aplicar a la vigilancia transfronteriza a la que se refiere el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen”-.

Respecto del procedimiento estricto del embargo preventivo y aseguramiento de pruebas, regulado específicamente en el artículo 143 y siguientes de la Ley, se debe aclarar que tiene carácter preferente la aplicación de la OEI. El contenido y procedimiento de estos preceptos será residual y únicamente aplicable a países que no sean firmantes de la Directiva que regula la OEI, esto es a Dinamarca e Irlanda.

Requisitos formales

La propia ley establece distintos Anexos (VIII, XIII, XIV y XV) en los que se plasman los formularios que deben rellenarse en el momento de proceder a la solicitud. Por ello resulta útil y determinante acudir a dichos modelos para comenzar la petición.

Contenido

Es requisito imprescindible que en la solicitud consten, conforme al artículo 188, los datos de la autoridad de emisión, el objeto y motivos de la OIE, la información necesaria sobre la persona afectada, la descripción de la conducta delictiva que es objeto de la investigación o proceso y las disposiciones aplicables de nuestro Derecho penal, la descripción de la medida de investigación que se solicita y de las pruebas a obtener y las formalidades, procedimientos y garantías cuya observancia solicita que sean respetadas por el Estado de ejecución.

Requisitos procesales

El Juez español, debe tener en cuenta que la diligencia en cuestión es la que habría acordado en España para un supuesto similar. De hecho, la diligencia correspondiente, se debe haber acordado en el procedimiento penal pertinente para su práctica en España y, por resultar infructuoso por razones de territorialidad, emitir la OIE.

Siempre se sostendrá sobre la base de los principios de proporcionalidad y necesidad, como no podía ser de otra manera y como ocurre en el derecho nacional, con la peculiaridad de las largas distancias y mayores gastos que pueden suponer al particular afectado o a las administraciones públicas. Asimismo, se debe tener especialmente en cuenta la afectación que cualquiera de estas medidas puedan tener respecto de los derechos del investigado o encausado, como se deriva del artículo 189.

Seguimiento

La Autoridad Judicial española puede, como se deduce de la lectura de los artículos 189 a 191:

  1. Acordar la OIE con carácter de urgencia.
  2. Solicitar, en cualquier momento, a la autoridad de ejecución información sobre la marcha y resultados de la ejecución.
  3. Acordar incluso medidas complementarias.
  4. Solicitar la participación de funcionarios o autoridades españolas.

Incidencias o modificaciones

Cuando el Estado de ejecución comunique que el resultado solicitado puede obtenerse de una forma menos restrictiva o que la medida solicitada no existe en dicho estado la Autoridad Judicial española puede modificar la petición (artículo 192).

Para finalizar, todas estas disposiciones han de interpretarse a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria, especialmente de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto Maria Pupino de 16 de junio de 2005. Se deberá interpretar por el alto Tribunal comunitario si, la OEI es aplicable también a la fase de ejecución penal cuando fuera necesario practicar prueba, ya que no se hace mención alguna a esta fase en la Ley.

Como Estados Miembros de la Unión Europea, Irlanda y Dinamarca quedan excluidos de la aplicación de la OEI, por no participar en la Directiva base.

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