Divorciarse amistosamente: de la utopía a una alternativa viable

Si bien es cierto que la ruptura en la comunidad de vida resulta intrínsecamente conflictiva, por ser la falta de afecto la causa de la misma, no puede negarse que existe una voluntad de alcanzar una solución pactada en la mayoría de los procesos de divorcio. Para comprobarlo, resulta suficiente consultar los datos estadísticos, publicados por el INE, para percatarse de que un número significativo de los procesos concluye de mutuo acuerdo. Así, en el año 2014, estos representaron el 76,08% y la tendencia apunta a que dicha cifra irá aumentando con el paso del tiempo.

Régimen jurídico de los pactos amistosos de separación 

En atención al contexto de creciente desjudicialización, imperante en nuestro Derecho, y que se ha materializado en el propósito de eliminar la intervención de la autoridad judicial de todos aquellos asuntos en que -por carecer de contenido jurisdiccional- no se ponga en peligro el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados, el pacto amistoso de separación despunta como alternativa viable frente otros negocios jurídicos de derecho de familia, en especial respecto del convenio regulador. Aunque ambos se celebran en caso de inmediatez en la ruptura de la comunidad de vida y con pleno conocimiento de los hechos relevantes, el régimen jurídico del pacto amistoso de separación permite alcanzar mayores beneficios para los cónyuges y sus hijos, sin que ello vaya en detrimento de los intereses que la ley se ha esforzado en tutelar. En defensa de dicho argumento, cabe indicar que:

1º. El régimen jurídico del pacto amistoso de separación aumenta las probabilidades de alcanzar una ruptura eficiente

La reducción de los costes de transacción (derivados de la negociación y ejecución de los acuerdos alcanzados) es importante, porque favorece que se consiga un resultado eficiente con la negociación. Este se materializa en una ruptura eficiente, que es aquella en la que para ambos cónyuges los beneficios de la ruptura son superiores a los de continuar juntos. El pacto amistoso de separación permite alcanzar una reducción superior de los costes de transacción, en comparación con el convenio regulador, como consecuencia de ser los costes económicos menores, al no tener que pagarse costas judiciales (o gastos notariales) y ser los honorarios profesionales inferiores (sino inexistentes). Además, los costes emocionales son más bajos, ya que se elimina la incertidumbre causada por el traspaso de todo poder decisorio a la autoridad judicial y se consigue que los conflictos, originados por la ruptura, queden resueltos más rápidamente, pudiendo las partes continuar con sus vidas.

2º. El régimen jurídico del pacto amistoso de separación constituye una transacción extrajudicial

El pacto amistoso de separación tiene la ventaja de ser el único negocio jurídico de derecho de familia, regulador de los efectos de la ruptura, que tiene naturaleza transaccional, aunque limitado a las consecuencias de naturaleza puramente patrimonial entre los cónyuges, las cuales no tienen que constar necesariamente en un convenio regulador. Ello permite que dichas cuestiones queden definitivamente zanjadas, ya que las partes no podrán volver a plantear la controversia cuando soliciten posteriormente la disolución de su matrimonio.

3º. El régimen jurídico del pacto amistoso de separación opera el principio de libertad de forma

A diferencia de los otros negocios jurídicos de derecho de familia, no se impone que el consentimiento se exteriorice a través de un medio concreto, pudiéndose manifestar en cualquier forma que sea admisible e idónea para hacer el acto exteriormente reconocible, lo que facilita su celebración.

4º. El régimen jurídico del pacto amistoso de separación permite incluir acuerdos respecto a los hijos sometidos a la potestad parental

En virtud de su naturaleza como negocio jurídico complejo, los progenitores pueden aprovechar para resolver aquellas cuestiones más básicas e indispensables, derivadas de la inmediatez en la ruptura. Aunque estas no adquieren eficacia hasta su aprobación judicial (previa intervención del Ministerio Fiscal), una vez se ha comprobado que son conformes con el interés superior del menor o del hijo mayor de edad incapacitado, sí tienen una alta probabilidad de pasar a ser definitivas como mantenimiento del status quo.

El proceso de contractualización, en el cual se encuentra actualmente inmerso el Derecho de familia, invita a recuperar y sacar del olvido la figura del pacto amistoso de separación (de larga tradición histórica cuyos orígenes se remontan a los siglos XV y XVI). Aunque, eso sí, con necesidad de una cierta modernización y adaptación a los nuevos tiempos.

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